1. Comme on l'a relevé à juste titre, « [l]a conduite du délibéré est un art qui requiert à la fois prudence, doigté et fermeté » 1. Robert Briner est un maître dans ce domaine et je suis fier qu'il ait été le mien. C'est en effet sous sa présidence que je me suis initié à l'exercice difficile de la prise de décision au sein d'un tribunal arbitral. Cependant, il ne s'agissait là que d'une formation partielle car un heureux hasard faisait que, dans cette affaire, l'autre co-arbitre était parfaitement indépendant, ce qui, d'ailleurs, est beaucoup moins rare qu'on le suppose parfois. Il reste que les co-arbitres partiaux ne sont pas une espèce en voie de disparition et qu'aborder un délibéré en faisant abstraction de cette dure réalité expose à de cruelles désillusions 2. C'est évidemment à cette occasion qu'un arbitre partial trouve le mieux matière à mettre en œuvre ses capacités de nuisance.

2. C'est pourquoi ces réflexions sur la pratique du délibéré arbitral distinguent le délibéré harmonieux du délibéré pathologique. Cette distinction a surtout une fin pédagogique. Dans la réalité de la conduite des procédures arbitrales, ce n'est souvent qu'à un stade avancé de la procédure qu'un président de tribunal arbitral est à même de se faire une opinion sur l'indépendance de ses collègues. Il est vrai que certains arbitres sont connus pour être l'auxiliaire de la partie qui les a désignés 3. Il en est d'autres qui font partie du corps d'élite des arbitres internationaux que Jan Paulsson appelait de ses vœux dans un article remarqué 4, et dont la réputation d'indépendance est établie. L'arbitre qui siège régulièrement avec les uns et avec les autres sait à quoi s'en tenir. Mais hors ces cas particuliers, c'est en cours de procédure que les arbitres apprennent à se connaître au-delà des relations superficielles nées dans les conférences sur l'arbitrage. [Page221:]

3. Il en résulte une influence de fait de l'expérience de délibérés pathologiques sur la pratique du délibéré en général, dont la durée, extrêmement variable, dépend de la rapidité avec laquelle les arbitres constatent leur indépendance respective. Cette constatation peut être immédiate, mais il s'agit là de cas exceptionnels où les arbitres ont déjà eu l'occasion de siéger ensemble. S'il n'en est pas ainsi, l'arbitre et surtout le président de tribunal arbitral expérimenté s'entourera dès le début de l'arbitrage de précautions indispensables pour se prémunir contre les risques d'un délibéré pathologique tant qu'il ne sera pas convaincu de l'inutilité de cette prudence 5. Cette dernière observation prend tout son sens lorsqu'on souligne que le délibéré commence dès que le tribunal arbitral entre en action 6.

4. Ainsi que l'a souligné la Cour d'appel de Paris dans son arrêt du 5 avril 1973 7, « toute décision juridictionnelle rendue par un collège doit, préalablement à son prononcé, faire l'objet d'une délibération ». C'est dire que le délibéré n'est pas réservé à la phase préparatoire de la sentence finale comme pourrait le laisser croire le premier alinéa de l'article 1468 du nouveau Code de procédure civile français (NCPC) selon lequel « l'arbitre fixe la date à laquelle l'affaire sera mise en délibéré ». Il se peut que diverses décisions juridictionnelles doivent être prises par un tribunal arbitral avant que l'affaire soit en état d'être tranchée. Il ne s'agit pas seulement de sentences partielles sur la compétence des arbitres, l'admissibilité ou la prescription de certaines demandes, la validité du contrat ou le principe de responsabilité 8. En droit français tout au moins, la notion de sentence est extrêmement large puisqu'elle recouvre également certaines décisions de procédure comme, par exemple, un refus de surseoir à statuer 9. L'arrêt de la Cour de Paris du 5 avril 1973 ci-dessus mentionné impose donc à un tribunal arbitral de délibérer avant de prendre de telles décisions. Mais cette conception extensive qu'a le droit français de la notion de sentence révèle que l'obligation de délibérer qui pèse sur le tribunal arbitral n'est pas limitée au prononcé d'une sentence, quel que soit le stade de la procédure où il[Page222:]

intervient. Dans les systèmes juridiques où les décisions de procédure de cette importance ne sont pas qualifiées de sentence mais seulement d'ordonnances de procédure, on ne conçoit pourtant pas qu'elles puissent être prises en l'absence d'un délibéré du tribunal arbitral.

5. Il n'en irait autrement que si la qualification de délibéré devait être réservée aux modalités de prises de décisions conduisant au prononcé d'une sentence arbitrale. C'est évidemment le présupposé du NCPC français lorsqu'il évoque le délibéré au premier alinéa de son article 1468 puisque cette disposition ne vise en réalité et bien maladroitement que la clôture des débats. Si l'on devait admettre que toutes les décisions d'un tribunal arbitral qui ne sont pas qualifiées de sentences ne font pas l'objet d'un délibéré, il faudrait alors parler de simples débats, échanges d'idées ou confrontations d'opinions entre les arbitres. Il suffit de chercher à exprimer une telle distinction pour se convaincre de sa vacuité. Car qu'est-ce qu'un délibéré ? Selon le dictionnaire (le Petit Robert), le délibéré est la « délibération d'un tribunal avant le prononcé de la décision ». N'importe quelle décision. Quant à la délibération, c'est d'abord « l'action de délibérer avec d'autres personnes », définition qui n'est pas en soi d'un grand secours mais qui s'éclaire par la précision que la délibération est aussi « l'examen conscient et réfléchi avant de décider s'il faut accomplir ou non un acte conçu comme possible » 10. Un tribunal arbitral procède à un examen conscient et réfléchi avant de prendre toute décision qui l'engage et qui s'impose aux parties, que cette décision soit une sentence ou un acte d'administration de la procédure. A moins que les parties aient conféré à son président le pouvoir d'agir seul, la décision du tribunal arbitral est toujours précédée d'une délibération de ses membres, c'est-à-dire d'un délibéré. En pratique, il est très rare qu'un président de tribunal arbitral soit autorisé à décider seul, si ce n'est pour octroyer des prorogations de délai ou statuer sur des incidents mineurs, notamment en cours d'audience. Et encore, lorsque les parties confèrent un tel pouvoir au président, elles précisent souvent qu'il devra l'exercer après consultation de ses co-arbitres, ce qui revient à exiger une certaine forme de délibéré. Il n'est donc pas étonnant que le délibéré commence dès que le tribunal arbitral entre en action car, sauf exception, le tribunal arbitral ne peut pas agir sans délibéré préalable. Le délibéré du NCPC, celui qui précède le prononcé de la sentence finale et que, par concession aux puristes, on pourrait appeler le délibéré stricto sensu, n'est en réalité que la phase ultime de relations entre les arbitres qui se développent et évoluent dès que le tribunal arbitral entreprend les opérations d'arbitrage et[Page223:]

dont l'ensemble forme son délibéré. Or celui-ci peut être harmonieux (II) mais, on l'a noté, les arbitres l'abordent généralement comme s'il devait être pathologique (I), ce qui justifie que ce soit sous cette forme qu'il soit tout d'abord traité.

I. Le délibéré pathologique

6. On peut qualifier de pathologique le délibéré dans lequel un arbitre, voire deux 11, ne se déterminent pas en fonction de convictions fondées sur l'analyse objective des problèmes soumis au tribunal arbitral mais en fonction d'un intérêt personnel plus ou moins bien dissimulé. Cet intérêt est le plus souvent la volonté de l'arbitre de favoriser la partie qui l'a désigné, soit en faisant siennes toutes ses positions, soit, plus rarement, parce qu'il considère que cette partie est mal conseillée par ses avocats, en suggérant des solutions créatives supposées l'avantager. Dans le premier cas il s'agira généralement de suivisme passif mais aussi, plus rarement et plus perfidement, d'une véritable collusion entre l'arbitre et une des parties. L'arbitre joue alors un rôle d'informateur, tenant régulièrement cette dernière au courant des faits, gestes, préoccupations et, surtout, projets de décisions du tribunal arbitral. Pire, si la partie qui l'a désigné le souhaite, il s'efforce de retarder la procédure en prétendant qu'un emploi du temps chargé l'empêche de participer à une réunion tout en se refusant à délibérer par correspondance ou, plus brutalement, démissionne. Et ce ne sont là que des exemples classiques de ce qu'il faut bien appeler le terrorisme arbitral, puisque dans ses excès, l'arbitre partial n'a d'autre objectif que de torpiller la procédure arbitrale. Le délibéré pathologique est donc essentiellement dominé par deux craintes qui habitent les arbitres impartiaux : éviter ou retarder au maximum la violation éventuelle du secret du délibéré (1) ; éviter ou retarder au maximum, dans le souci de préserver le plus longtemps possible l'intégrité de la procédure et de permettre la prise d'une décision finale, toute éventuelle action désespérée de sabotage de l'arbitre partial et particulièrement l'attentat suicide que constituerait sa démission (2). [Page224:]

1. Eviter la violation éventuelle du secret du délibéré

7. Il a été suggéré que le délibéré serait un droit des parties découlant de leur droit d'être entendues ou de leur droit à une égalité de traitement 12. Comme il a été justement souligné, cette opinion paraît incompatible avec l'exigence d'indépendance des arbitres 13. Aussi estime-t-on tout simplement que le devoir des arbitres de délibérer est fondé sur l'ordre public international 14. C'est indiscutablement le cas, non pas, comme on l'a prétendu, parce que le délibéré n'aurait d'autre objectif que le respect des droits de la défense 15, mais parce qu'en l'absence de délibéré, la décision n'est pas prise par le tribunal arbitral mais par une ou deux personnes abusant du pouvoir que leur confère leur statut de membre de cette juridiction collégiale 16.

En revanche, la violation du secret du délibéré en faveur d'une des parties, lorsqu'elle intervient avant la clôture des débats, rompt l'égalité des parties, laquelle est, selon la jurisprudence française, un « principe général de procédure relevant de l'ordre public procédural » 17. En effet, informée de l'évolution de la pensée du tribunal arbitral, des questions qu'il se pose, des forces et des faiblesses que les arbitres perçoivent dans les dossiers respectifs des parties, celle qui bénéficie indûment de fuites de la part d'un arbitre peut adapter sa stratégie procédurale et prendre toute disposition en conséquence. Elle est ainsi illégitimement avantagée. Ce type de violation du secret du délibéré après la clôture des débats mais avant le prononcé d'une sentence 18est d'ailleurs tout aussi néfaste, sinon plus, car il confère à la partie qui en est destinataire une[Page225:]

position privilégiée dans la recherche d'une solution amiable au litige. La partie qui est informée par un insider au sein du tribunal arbitral qu'elle va être condamnée, et à combien, s'efforce souvent d'obtenir au moyen d'une transaction la possibilité de régler une somme inférieure à celle à laquelle la sentence à venir la condamnerait. C'est pourquoi les règlements à l'amiable qui interviennent lorsque la religion du tribunal arbitral est déjà faite et alors que la sentence est en cours de rédaction créent parmi les arbitres un climat malsain. Deux d'entre eux soupçonnent inévitablement le troisième d'avoir participé à ce qu'il faut bien appeler une fraude et, malheureusement, cette suspicion est presque toujours fondée.

8. La crainte d'une violation éventuelle du secret du délibéré est la source d'un manque regrettable de spontanéité au sein du tribunal arbitral. Chacun des arbitres s'abstient d'évoquer le fond de l'affaire avant que la nécessité de prendre une décision de fond le rende indispensable. Dans certains cas, ceci ne se présente pas avant le délibéré de la sentence finale. A ce moment-là, chacun est bien obligé de révéler ses conclusions quant aux solutions à donner au litige et les motifs sur lesquels elles s'appuient. Le risque de violation du secret du délibéré n'est plus évitable, avec parfois les conséquences fâcheuses qui viennent d'être indiquées. Mais au moins, l'égalité des parties en cours de procédure n'aura pas été affectée et si les parties s'engagent dans des négociations amiables alors qu'elles savent que la sentence finale fait l'objet de la délibération des arbitres, il leur appartient de s'interroger sur la réalité de l'égalité de leur information respective.

Cependant, on pourra mesurer les effets dommageables de ce manque de spontanéité dans les relations entre les arbitres dans le délibéré pathologique lorsque la description du délibéré harmonieux permettra de souligner les bénéfices pour les parties qui s'attachent à l'existence d'une entière confiance entre les membres d'un tribunal arbitral.

9. C'est pourquoi, dès la constitution du tribunal arbitral, les arbitres expérimentés s'efforcent de tester rapidement le degré d'impartialité de leurs collègues : celle de ses deux co-arbitres, s'agissant du président ; celle de l'autre co-arbitre, s'agissant d'un arbitre désigné par une partie. Claude Reymond 19évoque justement la nécessaire réserve du président du tribunal arbitral à l'égard de ses collègues, « dans un premier temps en tout cas », lorsqu'il ne les connaît[Page226:]

pas. L'attitude des co-arbitres n'est pas différente. Dans la plupart des procédures, cette période d'observation ne dure pas bien longtemps. Généralement, dès la première réunion du tribunal arbitral avec les parties, consacrée à l'organisation de la procédure et, dans l'arbitrage CCI, à la signature de l'acte de mission, il est possible de prévoir que le délibéré sera pathologique ou qu'il sera harmonieux. En effet, si l'un des co-arbitres ou les deux, épousent sans hésitation les positions procédurales de la partie qui l'a désigné, sans qu'une argumentation rationnelle et objective permette de le justifier, on peut s'attendre à vivre un délibéré difficile. Si au contraire les co-arbitres font des propositions constructives, en fonction de la nature des problèmes à résoudre, l'atmosphère au sein du tribunal se détend rapidement car chacun a alors la sensation d'appartenir à une juridiction homogène dont les efforts sont consacrés à donner au litige une solution impartiale.

Bien sûr, cette première impression peut se révéler trompeuse, certains coarbitres partiaux, mais expérimentés, sachant parfaitement distinguer le caractère accessoire de certaines confrontations procédurales entre les parties et se démarquer à cet égard de celle qui l'a désigné pour réserver leur partialité aux questions de fond. Ceci est cependant assez rare et les avantages du délibéré harmonieux sont tellement grands que leurs collègues auront une tendance naturelle à faire prévaloir la présomption de bonne foi à la lumière des résultats positifs de ce premier sondage. Ils en sont le plus souvent récompensés. On ne saurait pourtant trop leur recommander d'engager très vite des discussions informelles et, évidemment, préliminaires à ce stade, sur le fond du dossier car elles seront toujours riches en enseignement. Si les co-arbitres manifestent la même objectivité qu'en matière de procédure, la poursuite d'un délibéré harmonieux est acquise ; sinon, il sera préférable de se replier sur la réserve que l'on avait cru un peu trop vite pouvoir abandonner.

2.Préserver l'intégrité de la procédure et permettre la prise d'une décision finale

10. Quand le délibéré est pathologique, le président ne peut malheureusement pas compter sur la coopération de ses co-arbitres dans la rédaction de la sentence. S'il s'y risque en répartissant entre ses collègues et lui-même des groupes de demandes et sans avoir tenu préalablement une réunion pour débattre des décisions à adopter sur chacun des points de fond à trancher, il recevra des projets inutilisables pour l'essentiel. S'il tient une réunion de délibération préalable, comme il serait naturel de le faire, ou demande à ses co-arbitres des notes exprimant leur positions respectives, il constatera que les diverses[Page227:] décisions ne peuvent être prises qu'à la majorité et parfois seulement par lui seul. Ceci n'est pas grave en soi. Ce qui l'est plus, c'est que, quelle que soit la méthode utilisée, les positions de chacun sont alors connues et cristallisées. A partir de ce moment, l'intégrité du tribunal se trouve exposée au risque du terrorisme arbitral. On a vu des arbitres minoritaires démissionner à ce stade de la procédure pour chercher à bloquer le prononcé de la sentence arbitrale qui ne peut pas encore être rendue à la majorité du tribunal ou par le président seul, si le règlement d'arbitrage le permet 20, puisque le texte définitif de la sentence n'est pas encore arrêté. Une délibération sur ce texte reste indispensable pour que le délibéré soit complet et cette nécessité est vraiment, comme on l'a souligné de façon lucide 21, « le talon d'Achille de la juridiction collégiale ».

11. En effet, ce n'est que si la convention d'arbitrage ou le règlement d'arbi-trage applicable l'y autorise qu'en cas de démission d'un arbitre, le tribunal amputé d'un de ses membres peut néanmoins valablement rendre une sentence en l'absence d'un délibéré complet, antérieur à cette amputation 22. Le règlement international de l'American Arbitration Association (art. 11) contient une telle autorisation, de même que celui de la London Court of International Arbitration (art. 12 et 26.2). Le règlement de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI permet également à un tribunal arbitral amputé de rendre une sentence finale, mais dans des conditions assez restrictives, ce qui a suscité des critiques de certains auteurs 23. Ces critiques sont justifiées en ce qu'elles dénoncent la timidité de la solution adoptée lors de la révision de 1998 du règlement 24mais sont cependant excessives car elles sous-estiment l'efficacité relative de la solution retenue dans les cas extrêmes où elle est applicable. L'article 12(5) du règlement autorise la Cour internationale d'arbitrage, après la clôture des débats, à ne pas remplacer un arbitre décédé ou destitué par la Cour en vertu des pouvoirs que lui confère l'article 12(2) de son règlement, en permettant aux arbitres restants de poursuivre la procédure. Bien évidemment, seul le second cas[Page228:]

concerne la volonté d'un arbitre de bloquer le prononcé d'une sentence arbitrale, aucun arbitre n'ayant, à ma connaissance, mis fin à ses jours dans ce but 25. Contrairement à ce qu'on a pu écrire 26, cette disposition couvre bien le cas de la démission abusive d'un arbitre. En effet, selon l'article 12(1) la démission d'un arbitre ne prend effet que si elle est acceptée par la Cour. Lorsqu'elle est abusive, la Cour peut parfaitement refuser d'accepter la démission et, constatant que l'arbitre dont elle émane ne remplit pas sa mission conformément au règlement, décider à la fois de le destituer et de faire application de l'article 12(5). Simplement, et là se révèle la timidité de la solution, il faut que la clôture des débats ait été prononcée, ce qui semble exclure qu'elle s'applique au prononcé d'une sentence partielle 27. Au cours des travaux préparatoires conduisant à l'élaboration du règlement de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI de 1998, certains ont considéré qu'il s'agissait d'une légitime prudence, estimant que lorsqu'une sentence partielle est prononcée, la procédure n'est pas suffisamment avancée pour qu'un tribunal arbitral amputé puisse valablement la poursuivre. Cependant, rien n'empêche qu'une sentence partielle soit rendue par un tribunal arbitral amputé et que ce tribunal soit ensuite complété pour conduire les phases ultérieures de la procédure. Ceci d'autant plus que si, comme c'est presque toujours le cas, la démission abusive d'un arbitre est la conséquence d'une collusion entre cet arbitre et la partie qui l'a désigné, la Cour peut, selon l'article 12(4) de son règlement, remplacer cet arbitre sans laisser à cette partie la possibilité de désigner son successeur. On conseillera donc vivement à tout tribunal arbitral de prononcer une clôture des débats partielle, portant sur les questions devant faire l'objet d'une sentence partielle, avant d'engager une délibération sur les décisions de fond de cette sentence, le texte de l'article 22 du règlement ne s'y opposant aucunement.

12. Pour éviter, autant que faire se peut, ces situations extrêmes, on doit recommander à tout président de tribunal arbitral, conscient de trouver ou de devoir affronter un délibéré pathologique, de fixer une réunion de délibération, d'y apporter un projet de sentence qu'il aura rédigé seul et de le discuter avec[Page229:]

ses co-arbitres page par page, en faisant suivre la discussion de chaque point qui doit être l'objet d'une décision d'un vote portant non seulement sur le contenu de la décision mais sur le texte de sa motivation. Un tel vote doit être consigné par écrit. C'est là une procédure bien lourde pour le président, d'autant plus qu'il ne doit pas privilégier l'efficacité au détriment de la collégialité. La volonté d'aboutir à la prise de décisions ne saurait exclure la discussion. La confrontation d'idées, même avec un ou des co-arbitres partiaux est toujours bénéfique. Le plus souvent, elle donne au président l'occasion de renforcer la motivation qu'il souhaitait adopter par la prise en considération des objections qui lui sont opposées. Parfois, le débat l'amène à modifier sa position initiale sur certains points, surtout lorsque l'un de ses collègues est véritablement indépendant, c'est-à-dire dans la plupart des cas. Mais surtout, il ne doit jamais perdre de vue que dans un dossier complexe, un arbitre partial peut avoir raison en ce qui concerne certains chefs de demandes, tout en se refusant à reconnaître que la partie qui l'a désigné a tort en ce qui concerne les autres. C'est pourquoi son concours ne saurait être sous-estimé, à condition d'avoir conscience de ses limites. Lorsque les deux co-arbitres sont partiaux, ce qui, somme toute, est assez rare, le délibéré aboutit le plus souvent à des décisions prises par des majorités différentes, chaque co-arbitre se prononçant, pour chaque chef de demande, en faveur de la solution qui donne gain de cause à la partie qui l'a désigné. Il arrive que sur certains d'entre eux le président doive statuer seul, lorsque la convention ou le règlement d'arbitrage applicable le lui permet. C'est néanmoins tout à fait exceptionnel, cette force de frappe du président ayant surtout un effet dissuasif.

Quoi qu'il en soit, l'essentiel est de ne pas conclure la séance de délibération sans que le texte de la sentence n'ait été l'objet d'un vote. Aussi ne faut-il pas hésiter, si la nature du litige le justifie, à prévoir plusieurs jours de délibération. Le vote sur le texte complet d'une sentence étant acquis, les moyens des arbitres terroristes se trouvent considérablement limités.

Prétendre qu'ils se trouvent alors complètement désarmés serait faire montre de beaucoup de présomption et d'un optimisme impénitent. De plus, ils peuvent chercher à se soustraire à la procédure dirigiste qui vient d'être sommairement décrite. Il ne m'appartient cependant pas de leur proposer des recettes dans ce domaine. Robert Briner, qui a tant fait pour le développement de l'arbitrage international, ne m'en serait probablement pas reconnaissant. Aussi vaut-il mieux aborder le délibéré harmonieux. [Page230:]

II. Le délibéré harmonieux

13. On dit que les peuples heureux n'ont pas d'histoire. Les délibérés harmonieux en ont-ils ? Il ne faut pas en douter, mais ce n'est jamais la même. L'harmonie est parfois acquise dès la constitution du tribunal arbitral, lorsque ses membres se connaissent et s'apprécient. Dans cette hypothèse, les arbitres n'hésitent pas à partager leurs impressions sur le dossier lors de conversations téléphoniques ou chaque fois qu'ils se rencontrent, que ce soit à l'occasion d'actes de la procédure arbitrale ou dans d'autres circonstances. Ces échanges sont d'une extrême richesse en ce qu'ils permettent à la pensée de chacun de se former et se renforcer en se confrontant à celle de ses collègues. Cependant, sans être excessivement formaliste, le président du tribunal doit pourtant veiller à ce que toute remarque significative sur la conduite de la procédure ou, a fortiori, sur le fond de l'affaire, exprimée dans un échange informel avec un de ses collègues hors la présence de l'autre, soit immédiatement rapportée à ce dernier. Mais, d'ordinaire, l'harmonie au sein du tribunal arbitral naît progressivement, tout comme la sonorité de l'orchestre ne se forme qu'après que chacun des musiciens qui le composent a joué quelques phrases musicales isolées afin d'accorder son instrument à celui des autres.

14. L'harmonie ne se confond pas avec l'unisson. En matière internationale, les arbitres appartiennent souvent à des traditions juridiques différentes. Il en résulte des conceptions opposées non seulement quant à la conduite de la procédure mais aussi quant à l'analyse des dispositions contractuelles et la perception des relations d'affaires, voire des relations humaines plus généralement. Il n'est d'ailleurs pas nécessaire que le tribunal arbitral soit composé de personnalités appartenant à des familles juridiques différentes pour que chacune d'entre elles ait une conception propre de la conduite de la procédure et surtout de la solution à donner au litige. Un délibéré harmonieux n'est pas un délibéré dominé par une unanimité permanente. Il connaît des confrontations d'idées, des débats parfois difficiles. Mais il se distingue du délibéré pathologique, en ce que les divergences d'opinions entre les arbitres résultent de convictions personnelles de chacun d'entre eux et ne sont pas le simple reflet des positions contradictoires des parties. Il serait erroné de croire qu'un délibéré harmonieux aboutit toujours à un accord des trois membres du tribunal arbitral, même si, dans la plupart des cas, la sentence rendue est unanime. En effet, cette unanimité peut être de façade et dissimuler une solution adoptée à la majorité, l'arbitre minoritaire, bien que non convaincu par le point de vue de ses collègues, n'ayant pas estimé utile de faire connaître aux parties son désaccord. [Page231:]

15. Cette dernière observation laisse entrevoir que le délibéré harmonieux n'est pas sans danger. Qu'un arbitre ne souhaite pas manifester publiquement son opposition à la solution retenue par la majorité des membres du tribunal arbitral ne présente pas d'inconvénient en soi. De plus, ceci est conforme à la tradition de certains pays où le tribunal est considéré comme une entité et non pas comme une addition d'individualités. C'est alors cette entité qui s'exprime, à la suite d'une procédure de prise de décision et non pas chacun de ses membres dont on additionne les avis. Mais ce souci de ne pas révéler aux parties les divergences d'opinion qui séparent les arbitres ne doit pas se transformer, au nom de l'harmonie, en une volonté de trouver à tout prix une solution qui satisfasse tous les membres du tribunal. Les arbitres ont le devoir de prendre la décision qu'impose la règle de droit ou l'équité, s'ils sont amiables compositeurs. Ce devoir doit primer sur toute autre préoccupation. Leur mission est de rendre la justice et non pas de se faire mutuellement plaisir. Si deux arbitres ne sont pas capables de convaincre le troisième du bien-fondé de la solution qu'ils préconisent et de l'erreur qui entache sa position, la majorité doit prévaloir et aucun marchandage pour parvenir à l'unanimité n'est acceptable. Un délibéré n'est pas une négociation.

16. Contrairement au délibéré pathologique, le délibéré harmonieux n'exige pas que le président du tribunal arbitral prenne des précautions particulières en ce qui concerne la procédure à suivre pour rendre une décision collégiale. Le plus souvent, cette procédure se définit insensiblement au cours de l'arbitrage. Comme on l'a vu, les positions de chacun des membres du tribunal arbitral se sont esquissées à l'occasion de discussions informelles, elles ont évolué à la lecture des mémoires successifs des parties et surtout lors de l'audition des témoins essentiels et parfois des experts. Les arbitres se sont entretenus des questions essentielles que soulève le dossier et, en fin de procédure, connaissent superficiellement leurs points de vue respectifs. Sur cette base et après une discussion où les positions de chaque arbitre sont confirmées et approfondies, le président du tribunal peut alors aisément proposer à ses collègues une méthode de travail qui varie en fonction d'éléments les plus divers : identité ou diversité des points de vue au sein du tribunal tout d'abord, mais aussi charge de travail respective de ses membres, intérêt de l'un ou l'autre d'entre eux pour telle ou telle question, etc. Dans un dossier complexe, le président peut établir une liste de questions auxquelles chacun des arbitres répondra ou répartir entre eux la rédaction du projet de sentence. Il est cependant plus fréquent, et probablement souhaitable, ne serait-ce que pour l'unité de style, que le président rédige seul le projet, quitte à y intégrer ensuite une ou plusieurs notes de ses[Page232:]

collègues sur des points particuliers. Une nouvelle réunion est rarement nécessaire, le peaufinage du texte de la sentence étant réalisé par correspondance ou lors d'une conférence téléphonique.

17. On ne saurait conclure ces quelques réflexions sur le délibéré arbitral sans parler du plus harmonieux, mais surtout du plus difficile d'entre tous, le délibéré de l'arbitre unique. Si, comme on l'a noté, la délibération est l'examen conscient et réfléchi avant de décider s'il faut accomplir ou non un acte conçu comme possible, il ne fait pas de doute que l'arbitre unique, dans sa solitude, délibère. Mais cette solitude est redoutable car porteuse de dangers. L'arbitre qui en est conscient mène un incessant combat pour y faire face. L'absence de contradiction ne présente pas seulement le risque de préjuger mais aussi celui de superficialité. Le membre d'un tribunal arbitral qui doit convaincre ses collègues du bien-fondé de son analyse est obligé d'examiner tous les aspects du dossier pour y trouver les éléments de preuve et les arguments qui viennent au soutien de sa première impression. L'arbitre unique doit faire de même pour remplir correctement sa mission, mais seule cette volonté peut l'y contraindre. Comme le juge d'instruction qui doit instruire à charge et à décharge, l'arbitre unique doit tour à tour adopter le point de vue de chacune des parties et évaluer à la lumière de ceux-ci les possibilités de rendre une sentence qui satisfasse le droit ou, le cas échéant, l'équité. La tâche est loin d'être aisée et l'arbitre unique ne doit pas trop compter sur l'aide de collaborateurs ou de proches pour l'aider à la remplir. Ceux-ci n'ont jamais une connaissance suffisante du dossier pour que leur réaction soit totalement indépendante de la présentation que leur en aura faite l'arbitre. Cette présentation porte involontairement mais nécessairement en elle ses premières impressions et appelle insidieusement une confirmation de celles-ci. L'arbitre unique ne doit pas se leurrer en tentant d'échapper à sa solitude.

18. Ces observations sur le délibéré de l'arbitre unique conduisent à une remarque tenant lieu de conclusion. Qu'un délibéré collégial soit harmonieux ou pathologique, il s'articule toujours avec le délibéré personnel de chacun des membres du tribunal arbitral. Avant de confronter son analyse à celles de ses collègues, un arbitre ne peut se dispenser de tenir son propre délibéré interne et de peser les arguments de chaque partie avec la plus grande ouverture d'esprit. Il doit le faire en supposant tour à tour que la partie dont il examine la thèse a raison, et ne former son jugement qu'ensuite, tout en ayant conscience de ce que ce jugement est provisoire, tant qu'il n'en a pas débattu de façon définitive avec ses collègues. L'arbitre borné est plus honnête intellectuellement que l'arbitre partial mais il n'est pas loin d'être aussi dangereux. [Page233:]

1
J.-F. Poudret et S. Besson, Droit comparé de l'arbitrage international, Schulthess, 2002, n° 734, p. 693.

2
Voir par ex. E. Gaillard, « Les manœuvres dilatoires des parties et des arbitres dans l'arbitrage commercial international » Rev. arb. 1990.759.

3
J.-D. Bredin, « Retour au délibéré arbitral » dans Liber Amicorum Claude Reymond : Autour de l'arbitrage, Paris, Litec, 2004, 43, p. 50.

4
J. Paulsson « Ethics, Elitism, Eligibility », (1997) 14 :4 J. Int. Arb. 13.

5
Voir en ce sens les observations éclairantes de C. Reymond, « Le président du tribunal arbitral » dans Etudes offertes à Pierre Bellet, Paris, Litec, 1991, 465, p. 476.

6
En ce sens, A. Reiner, ICC-Schiedsgerichtsbarkeit, Vienne, Manz, 1989, p. 251-252 ; C. Reymond, supra note 5, p. 478 ; J.-D. Bredin, supra note 3, p. 48.

7
Rev. arb. 1974, 17, p. 18 (note G. Flécheux).

8
La question de savoir si de telles décisions sont des sentences ou de simples décisions préparatoires ou préjudicielles est d'ailleurs discutée en droit comparé. (voir P. Lalive, J.-F. Poudret et C. Reymond, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, Payot Lausanne, 1989, p. 406-407). Cependant nul ne doute qu'elles doivent faire l'objet d'un délibéré avant d'être rendues.

9
Paris, 7 juillet 1987, Rev. arb. 1988.649 (note E. Mezger).

10
Il en résulte que la délibération n'exige pas nécessairement la collégialité ; voir infra note 17.

11
On n'envisagera pas qu'il puisse s'agir du président, en principe sans lien avec aucune des parties. On ne peut cependant pas exclure totalement l'hypothèse d'un président préconisant des mesures procédurales en considération de son seul emploi du temps, soit qu'il souhaite accélérer la procédure pour s'en débarrasser et passer à des activités qui l'intéressent plus, soit qu'il veuille au contraire la retarder au profit d'activités qu'il estime plus urgentes.

12
J.-F. Poudret et S. Besson, supra note 1, n° 733, p. 689. Il n'est pas certain que ces auteurs partagent cette opinion qu'ils rapportent.

13
En ce sens, Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, Traité de l'arbitrage commercial international, Paris, Litec, 1996, p. 760, n° 1369.

14
En ce sens, M. de Boisséson, Le droit français de l'arbitrage interne et international, GLN, 1990, n° 781, p. 801 ; voir aussi Ph. Fouchard, note sous Cass., 2eciv., 28 janvier 1981, Rev. arb. 1982.425.

15
M. de Boisséson, supra note 14.

16
C'est pourquoi on a peine à partager le point de vue de J.-F. Poudret et S. Besson, supra note 1, n° 736, p. 695, selon qui lorsque l'arbitre désigné par une partie n'a pas la possibilité de participer au délibéré, l'égalité des parties est rompue au détriment de celle-ci. Les deux parties ont un droit identique à ce que la décision soit prise par la juridiction collégiale qui a été constituée.

17
Paris, 25 mai 1990, Rev. arb. 1990.892 (note M. de Boisséson).

18
On n'évoque pas ici l'atteinte au secret du délibéré qui intervient à l'occasion du prononcé de la sentence par l'indication qu'elle a été rendue à la majorité ou lorsqu'elle donne lieu à une ou plusieurs opinions dissidentes. On consultera avec profit sur ce point J.-D. Bredin, « Le secret du délibéré arbitral » dans Etudes offertes à Pierre Bellet, Paris, Litec, 1991, 71. Voir aussi Ph. Fouchard, E. Gaillard et B. Goldman, supra note 13, n° 1374, p. 763-764 ; M. de Boisséson, supra note 14, n° 343, p. 296. Ces atteintes au secret du délibéré se font le plus souvent dans le respect des exigences de la lex arbitri et, surtout, n'influent que peu sur la pratique du délibéré arbitral, objet de cette contribution.

19
Supra note 5, p. 476.

20
Comme le règlement d'arbitrage de la CCI, à l'article 25(1).

21
D. Hascher, « Principes et pratique de procédure dans l'arbitrage commercial international » (1999) 279 Recueil des cours de l'Académie de droit international 162.

22
On consultera utilement sur ce point J.-F. Poudret et S. Besson, supra note 1, n° 735 et s., p. 692 et s., même si leur analyse pâtit de la conception contestable de ce que le devoir de délibéré des arbitres reposerait sur le droit des parties à une égalité de traitement (voir § 9 ci-dessus et supra note 16).

23
Voir par ex. D. Hascher, supra note 21 aux p. 186 à 187 ; A. Reiner, « Le Règlement d'arbitrage de la CCI, version 1998 » Rev. arb. 1998.25, p. 62-64 ; J.-F. Poudret et S. Besson, supra note 1, n° 736, p. 695-696.

24
Voir sur ce point Y. Derains et E. Schwartz, A Guide to the New ICC Rules of Arbitration, Kluwer Law International, 1998, p. 193 à 196.

25
Encore qu'en matière de terrorisme arbitral, la démission de l'arbitre pour retarder la procédure puisse être assimilée à un attentat suicide, puisqu'il n'hésite pas à s'autodétruire en tant qu'arbitre. Cette autodestruction va d'ailleurs beaucoup plus loin que son auteur l'imagine parfois car après une action de cette nature, ses chances de poursuivre une carrière d'arbitre sont largement compromises

26
Notamment J.-F. Poudret et S. Besson, supra note 1, n° 735, p. 696.

27
En ce sens, A. Reiner, supra note 23, p. 62, Y. Derains et E.A. Schwartz, supra note 24, p. 195, note 394 ; contra J.-F. Poudret et S. Besson, supra note 1, n° 735, p. 695.